HEKİMLERİN CEZAİ SORUMLULUKLARI

HEKİMLERİN CEZAİ SORUMLULUKLARI

Kavramsal Açıklamalar

Suç                             : Hukuka aykırı ve kusurlu bir insan fiilidir.

Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz. [TCK 4. Madde]

Doğrudan Kast       : TCK 21. Maddesinin 1. Fıkrası: Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Örn; Doktorun hastanın boğazını kesmesi,

Olası Kast                : TCK 21. Maddesinin 2. Fıkrası: Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.

Taksir            : TCK 22. Maddesinin 2. Fıkrası: Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Bilinçli Taksir          : TCK 22. Maddesinin 3. Fıkrası: Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır. (Neticeyi öngörebilme var.)

Örn; Geceleyin, hızla ve alkollü bir şekilde araç kullanıp, direksiyon hâkimiyetinin yitirilerek ve sürüklenip ağacın devrilmesine neden olunmasında bilinçli taksir bulunur.

Kırmızı ışıkta geçerek trafik kazası neticesinde bir kimsenin ölümüne neden olan kişi bilinçli taksir hükümlerine göre sorumlu olur.

Hekimin taksire kaynak teşkil edecek tıbbi işlemleri genel olarak şunlardır:

-Doğru bir teşhisten sonra tedavi konusunda yanlış bir seçim yapmak

-Tedaviyi yanlış uygulamak ve tedavide gecikmek

-Tehlikeli anestezi maddesinin kullanılması veya elverişsiz anestezi kullanmak

-Gerektiğinde acil tedbirlere başvurmamak

-Hastanın klinik bulgularının aksine olarak, tavsiyeye şayan bulunmayan bir cerrahi müdahaleye tabi tutma

 

HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ

1. Hastanın rızasının Bulunması
2. Aydınlatılmış Onam (Bilgilendirme)
3. Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygun Olması

 

1. HASTANIN RIZASININ BULUNMASI

Tanı ve tedaviye izin vermeye yönelik irade açıklamasıdır. Tıbbi müdahalede rızanın aranması Anayasamızın güvence altına aldığı herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının sonucudur.

Hasta Hakları Yönetmeliğin 22. maddesi ve beşinci bölümü hastanın rızasıyla ilgilidir. Söz konusu yönetmeliğin 22. maddesi şöyledir: “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”

 

Rızanın bizzat alınması ve istisnası

Asıl olan rızanın bizzat verilmesidir. İstisnai olarak; akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik, gibi durumlarda hastanın temsilcisinden izin alınır. Küçük ya da hacir altındaki hastalarda ise veli ya da vasi izni gereklidir. Rıza ilaç tedavisini de kapsamak zorundadır. Hekim değişikliği konusunda tekrar rıza almak gerekmektedir.

 

İrade Sakatlığı Olmamalı ve Bilgilendirilmiş İzin

Bilgilendirilmiş izin yasal olandır. Hastanın rızasını gösterirken, herhangi bir hataya düşmemiş olması, aldatılmamış olması ve tehdit edilmemiş olması gerekmektedir. Zira, hata, hile ve ikrah tüm hukuki işlemleri sakatladığı gibi, rıza gösterme işlemini de sakatlayacaktır.  Ayrıca rızanın hekimin yaptığı aydınlatmaya dayanması gerekmektedir.

 

Rızanın Zamanı

Rıza, tedavinin başlangıcında var olmalı ve sonuna kadar varlığını sürdürmelidir. Tedavi başladıktan sonra gösterilen rıza geri alınabilir.

Rızanın Şekli

Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir. Dolayısıyla rıza, açık ya da örtülü; yazılı ya da sözlü olabilir. Ancak bazı durumlarda hastanın göstereceği rızanın yazılı olması beklenmiştir.

 

Özel Hükümler

Organ Nakli

Aile Planlaması ve Gebeliğin Sona Erdirilmesi

Tıbbi Araştırmalar

İlaç ve terkiplerin araştırma amacı ile kullanılması

 

Varsayılan Rıza

Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. Maddesinin 3. fıkrasına göre, “Kanuni temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz.”

Örn: İntihar etmiş ve bir şekilde ölmeden hastaneye ulaştırılmış bilinci kapalı veya baygın bir hastanın söz konusu müdahaleye rıza göstermeyeceği açıktır; ancak bu konuda hekimin müdahale etmemesi düşünülemez.

Örn: “…davacının böbreğindeki taşı almak için yapılan ameliyata böbreğin arz ettiği iltihabi durum karsısında tasın alınmasının davacının sağlığını tehlikeye koyacağına, böbreğinin alınmasının tıbbi bir zaruret olduğuna,”

Rızanın aranmadığı bazı durumlar vardır. Bu durumlar istisnaidir. Örn: Kolera ,Dizanteri vb.

 

Bazı Örnekler

• Sporcuya doping verme sporcunun izni olsa dahi hukuka aykırıdır.
• Kan naklini reddeden kişiye karşı rızası dışında nakil yapılamaz.
• Hasta ölecek durumda olsa dahi tedaviyi reddedebilir. [Ret hakkı]
• Yahova olduğu için çocuğuna kan nakli istemeyen ailede rıza aranmaz. Çocuğun ret hakkında yaşam hakkı ile din ile vicdan özgürlüğü çatışırsa yaşam hakkı korunur. [Çocukta ret hakkı yoktur.]
• Ameliyat sırasında uzuvlarının alınması veyahut yanlış uzuv alınması cezai sorumluluk doğurur.

 

2. HEKİMİN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Aydınlatma, hekimin vereceği bilgilerle uygulanması düşünülen tedavi yöntemi üzerinde hastayı özgürce karar verebilecek bir duruma getirmesidir. Yani aydınlatma, hastanın rızasının koşulu olarak değerlendirilmektedir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 07.03.1977 tarih ve E. 1976/6297 K. 1977/2541 sayılı kararında “Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarla ki, ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır.” hükmü yer almakta ve rızanın hukuken geçerli olabilmesi için aydınlatma yükümünün çok iyi yerine getirilmiş olması gerektiğini vurgulamaktadır.

Türleri;

1. Müdahale Aydınlatması–Kendi Geleceğini Belirleme Aydınlatması

Teşhis Aydınlatması; Özel bir haklılık sebebi olmaksızın susmak ya da teşhisi gizlemek, aydınlatma eksikliği bağlamında hekimin özen yükümünün ihlali anlamına gelir.

Süreç Aydınlatması; Süreç aydınlatması kısmında öncelikle hastalığın ne durumda olduğu ve herhangi bir müdahale yapılmadığı takdirde neler olabileceği hastaya anlatılmalıdır.

Riziko Aydınlatması; Alman Federal Mahkemesinin bir kararına burada yer vermek yerinde olacaktır: “…Aydınlatma, endikasyonun ağırlığının anlatılmasıyla belirginleştirilmelidir. Bu kapsamda, müdahalenin zorunluluğu, ivediliği ve tedavinin başarı şansı anlatılmalıdır. Bunun yanında özellikle hastanın yaşamını sürdürmesini etkileyebilecek risklerin ağırlığının da belirtilmesi gerekmektedir.”

2. Koruma Aydınlatması

İlaçların yan etkileri ve tedavi sürecinin işleyişi konusunda hastayı bilgilendirmek suretiyle, hastanın doğru ve kendi menfaatine uyan davranışı gerçekleştirmesini sağlamaktır.

3. Diğer Özel Aydınlatma Türleri

Hekimler, bunun yanı sıra tedavinin ya da operasyonun ekonomik boyutunu da hastalarına açıklamak durumundadırlar.

 

AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ İSPAT KÜLFETİ HEKİMDEDİR.

Bütün delillerle ispat edilebilir. Asıl olan yazılı olması ve kişinin imzasının alınması gerekmektedir.

Genel olarak alınan muvafakatnameler geçersizdir. Yargıtay bunların ayrıntılı olması gerektiğini bahsetmektedir. Her olaya münhasır ayrı belge hazırlatılmalıdır.

 

Yargıtay Kararları

• “…hasta tehlikelere karşı kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını, vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye, hastaya aittir.”
• “Davalıya yöneltilen kusur, ameliyatın küçümsenerek muhtemel sonuçların davacıya anlatılmamış olmasıdır. Davalının bu yolda hareket etmesinin hastanın maneviyatını kuvvetlendirmek bakımından faydalar sağlayacağı genel olarak kabul edilmektedir.”
• İsviçre Federal Mahkemesi’nin 28.5.1991 tarihli kararına konu olayda, bir kişide kaza sonucu oluşan fıtığın giderilmesi için hastanede yapılan tıbbî müdahale sonucunda hastanın iki bacağı tamamen felç olmuştur. Federal Mahkeme, hekimin hastaya bilgi verme yükümünün kapsamının teşhis ve tedavi risklerinin önemine bağlı olarak değiştiğini belirterek, olaydakine benzer durumlarda gerçekleştirilen müdahalelerin büyük oranda başarısız sonuçlar verdiğini ve bu nedenle hastaya gerekli bilginin verilmesinin şart olduğunu ve yetersiz bilgilendirme sonucunda verilen rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldıramayacağını hükme bağlamıştır.
• Yüzüne bilinmeyen bir dolgu yapılan kişi tazminat talebinde bulunuyor. Adli tıp komplikasyon diyor. Yargıtay aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmemiş diyor.
• Gözlerinden lazer olması gereken kişinin gözü kör oluyor. Flep kopması söz konusu oluyor. Adli tıp komplikasyon diyor. Yargıtay aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmemiş diyor.
• Kişi iğne oluyor.

 

3. TIBBİ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUN OLMASI

Teşhis ve tedavi amacına yönelik bir tıbbî müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için; bunun tabiplik mesleğini icra etmek hususunda yetkiyle donatılan kişi tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Kişi üzerinde gerçekleştirilen tıbbî müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, bunun teşhis ve tedavi amacıyla yapılması gerekir.

Tıbbi Hatalar; Dikkatsizlik, deneyim eksikliği, yanlış tanı ve teşhis vb. Hastanın yaralanmasına, ölümüne sağlığının bozulmasına neden olduğundan kusur durumuna göre hekimin cezai sorumluluğu doğacaktır.

İzin Verilen Risk; Dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmesi koşuluyla tıbbın ve hukukun kabul ettiği risk ve beklenmeyen durumların oluşmasıdır. Cezai sorumluluğu yoktur.

Tıp biliminin ilke ve kuralları çerçevesinde hareket ettiği halde, bazı komplikasyonların meydana gelmesi sorumluluk doğurmayacaktır.

 

Örnekler;

Kapıya sıkışan parmaklara gerekli müdahale yapılmasına rağmen kangren olmasında; sorumluluk yoktur.

Verilen ilacın içeriği hatalı ise, hekimin bilme durumu olamayacağından sorumluluk yoktur.

Mevcut verilen ışığında takdir yetkisini kullanan hekime hastayı daha önce sezaryene almadığından dolayı sorumluluk yüklenemez.

Ameliyat öncesi gerekli tetkiklerin yapılmaması sorumluluk olur.

Hastaya yanlış kan naklinde sorumluluk olur.

Hasta dosyasına bakılmadan yapılmadan yapılan ameliyat esnasında yanlış uzvun alınması sorumluluk doğurur.

Ameliyatın yarıda bırakılması sorumluluk doğurur.

Narkozda hatanın bulunması sorumluluk doğurur.

Doz alımında hata sorumluluk doğurur.

Tedavi için yanlış ilaç kullanılması sorumluluk doğurur.

 

SORUŞTURMA AÇILMASI

Özel hastanelerde veya kendi muayenehanelerinde çalışan hekimler hakkında tıbbi kötü uygulama iddiası ile ilgili bir şikâyet bulunduğunda Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından doğrudan soruşturma yapılmaktadır.

Kamu sektöründe çalışan hekimler hakkında adli soruşturma başlatılabilmesi ise 4483 sayılı yasa gereği mülki amirliklerce haklarında “soruşturma izni’’ verilmesine bağlıdır.

Öğretim üyeleri için ise 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53/c göre işlem yapılması şarttır.

 

HEKİMLERİ İLGİLENDİREN SUÇLAR

Ceza Kanunumuzun hekimleri ilgilendiren maddelerini başlıklar halinde sıralayacak olursak;

– Soykırım (TCK m.76)

– İnsanlığa Karşı Suçlar (TCK m.77)

– Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi (TCK m.83)

– İntihara Yönlendirme (TCK m.84)

– Taksirle öldürme (TCK m.85)

– Kasten Yaralamanın İhmali Davranışla İşlenmesi (TCK m.88)

– Taksirle yaralama (TCK m.89)

– İnsan Üzerinde Deney (TCK m.90)

– Organ veya Doku Ticareti (TCK m.91)

– Çocuk Düşürtme (TCK m.99)

– Kısırlaştırma (TCK m.101)

– Ayırımcılık (TCK m.122)

– Verileri Hukuka Aykırı olarak Verme veya Ele Geçirme ve bu konudaki Nitelikli Haller (TCK m.136,137)

– Radyasyon Yayma (TCK m.172)

– Bulaşıcı Hastalıklara İlişkin Tedbirlere Aykırı Davranma (TCK m.195)

– Resmî Belgede Sahtecilik (TCK m.204)

– Sağlık Memurunun Gerçeğe Aykırı Belge Düzenlemesi (TCK m.210)

– Sağlık Mesleği Mensuplarının Suçu Bildirmemesi (TCK 280)

– Genital Muayene (TCK M.287)

 

Hekim kamu görevlisi ise işleyebileceği suçlar

– İrtikâp (TCK m.250)

– Rüşvet (TCK m.252)

– Görevi İhmal (TCK m.257)

– Kamu görevlisinin Ticareti (TCK M.259)

 

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi

Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on beş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.

Örneğin; hastanın ölecek durumda olmasını hemşire haber vermezse kasen öldürmenin ihmali suretle işlenmesi suçu oluşur.

 

Taksirle öldürme

Madde 85- (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

Kasten yaralama

Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silahla, İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Örn; 19 saat aralıksız çalışan hekimin yaptığı taksirle yaptığı hatada kasıt sorumluluğu yüklenemez.

Narkozun olağan komplikasyonu nedeni ile sorumlu tutulamaz.

 

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

Madde 87- (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Konuşmasında sürekli zorluğa, c) Yüzünde sabit ize, d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamaz.(1)

(3) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.

(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Örn; Ameliyatı gerektirmeyecek ölçüde kötü huylu tümör var iken aydınlatma ve teşhis sorumluluğunu yerine getirmeyip ameliyat yapan hekim sorumludur.

Bilirkişi raporunda hastanın hayatını kaybetmesi kaçınılmaz demiş, trafik kazasında yaralı olan kişiye 15 dk geç müdahale yapılmış. Sorumluluk yüklenmemiş disiplin cezası verilmiş sadece.

Silahla yaralama var, hastane teşhis yapmıyor başka hastaneye gönderiliyor. Aradan geçen sürede hastanın kurtarılma olasılığı olduğu görülüyor. Sorumluluk doğar.

 

Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi

Madde 88- (1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.

 

Taksirle yaralama

Madde 89- (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Vücudunda kemik kırılmasına, c) Konuşmasında sürekli zorluğa, d) Yüzünde sabit ize, e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.

(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz.

 

Çocuk Düşürtme Suçu

(1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir. (Tecavüz)

Örn: Çocuğa ana rahminde yapılan müdahaleler çocuk düşürtme suçunun unsurudur. Çocuk canlı doğmuş olsa dahi çocuk düşürtme fiili nedeni ile ölmüşse fiil çocuk düşürtmedir. Ölüm gerçekleşmezse suç teşebbüs aşamasında kalır.

 

CEZALARIN ERTELENMESİ

Taksirle Öldürme

Şikâyete tabi değildir.

Hekim hastasının ölümüne yol açmışsa ve hâkim 2 yıldan başlayan cezanın asgari haddinden ceza tayin etmişse (TCK 85/1), bu takdirde bu cezanın ertelenmesi mümkündür:

Bunun için, Türk Ceza Kanunu’nun 51/1. maddesine göre hekimin “daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması” ve “suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması” gerekir. Cezanın ertelenmesi mağdurun uğradığı zararın giderilmesi koşuluna bağlanabilir (TCK 51/2). Cezası ertelenen hekim hakkında hâkim, “bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirler”. Hekim bu süre zarfında kasıtlı bir suç işlemediği takdirde, cezası infaz edilmiş sayılır ve bu suçtan dolayı artık cezaevine girmesi söz konusu olamaz (TCK 51/8). Ancak hekim bu süre içinde kasıtlı bir suç işlerse, ertelenen cezanın kısmen veya tamamen cezaevinde çektirilmesine karar verilir (TCK 51/7) (Ayrıca yeni suçtan dolayı verilecek ceza da bu cezaya eklenecektir). Görüldüğü gibi, taksirle bir kimsenin ölü- müne neden olan hekim, olağanüstü bazı durumlar söz konusu olmadığı müddetçe, cezanın asgari haddinden cezalandırılır ve bu ceza ertelenir.

 

YARGITAY KARARLARI

1.) Yargıtay Genel Kurulu, Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak hastanın bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu iddiasıyla açılan davada görev konusunu ayrıntılı bir şekilde irdelemiştir.

“Açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, …Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, …Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkûmiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki söz konusudur. Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar (zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde söz konusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa ‘ nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa ‘nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. …İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san ’atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır.”

Bu kararı şu gerekçelerle isabetli değildir:

1- Anayasa ve kanun hükümlerine göre kamu görevlileri hakkında asıl olan, doğrudan idare aleyhine, idari yargıda dava açılmasıdır.

2- Yargıtay’ın son yıllara kadar uygulaması bu yönde iken son yıllarda, Anayasa ve yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı bir yorumla, ‘hizmetten ayrılabilir kişisel kusur’ biçiminde bir kavram benimseyerek açılan her davada davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayanması istisnanın kurala dönüştürülmesidir.

3- Kamu görevlisinin ancak zarar verme kastıyla kin, garez, husumet, kıskançlık, intikam vb. duyguların etkisiyle hareket etmesi halinde ya da Anayasa ve kanun kuralları ile emredici ve bağlayıcı temel hukuk ilkelerine açıkça aykırı davranması hallerinde kişisel kusura gidilebilir.

4- Yargıtay’ın, tüm kamu görevlilerinin hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru olabileceği ve tüm davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı şeklindeki kabulü, Anayasanın 129/5 maddesi ve DMK’nın 13. maddesinin tamamen uygulama dışı bırakılması anlamına gelir.

5- Kamu görevlisinin az veya çok kusurlu olmasının, ceza mahkemesinde yargılanması hatta mahkûm olmasının dahi öneminin olmaması gerekir. Kusuru ağır olsa dahi kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılamaz. Kusurun ağırlığı kamu hizmetinden ayrışma için geçerli neden değildir. Danıştay’ın vurguladığı üzere, kusurun oranı ancak tazminatın hesaplanmasında önem arz eder.

6- Kamu görevlisinin ancak açık ve kolayca hizmetten ayrılabilen kişisel bir eylemi ile zarar vermesi hallerinde; örneğin bir doktorun görevi sırasında kişisel bir alacak verecek meselesi sebebiyle bir kişiyi yaralaması veya öldürmesi gibi durumlarda adli yargıda kamu görevlisine karşı dava açılabilmelidir.

7- Hekimlerin her olayda kişisel kusuru olduğu biçiminde bir ön yargı ile sorumlulukları yoluna gidilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Anayasal ve kanuni teminat altında bulunmalarına rağmen bu biçimde sürekli dava ve tazminat tehdidi altında kalan kamuda çalışan doktorlar veya sair kamu görevlileri verimli olarak çalışamayacak ve hizmetlerin aksaması kaçınılmaz olacaktır.

Bu nedenlerle sağlık hizmetinin yürütülmesi sırasında üçüncü kişilere zarar verilmesi hallerinde davanın mutlaka idareye karşı açılması, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davaların husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir.

2)

• Göğüste meme bölgesinde tümoral kitle ve batında fıtık yakınmalarıyla özel hastaneye gelen 61 yaşındaki kadın hastaya, aynı anda iki ameliyatın ard arda yapılması kararı verilmiş; ilk olarak göğüsteki kitleyi alan ameliyat ekibinin işi bittikten sonra, hasta, aynı masada fıtık ameliyatı yapacak ekibe teslim edilmiş; bu ikinci ameliyat sırasında tansiyonu düşen ve kanama nedeniyle bilinci kaybolan hasta yoğun bakımda iken ölmüştür. Yapılan incelemede ölümün inferior dalının kopması ve gelişen kanamadan ileri geldiği, bu damar arızasının ameliyat sırasında oluştuğu, zamanında fark edilip onarılmadığı için ölüme yol açtığı saptanmış; ameliyat ekibi sorumlusu operatör kusurlu bulunmuştur. HGK.23.06.2004, E.2004/13-291 K.2004/370
• Trafik kazası sonucu hastaneye yaralı getirilen kişinin, görevli doktor ve hemşire tarafından yeterli kontrol ve muayene ile gelişen klinik bulgulara uygun müdahalede bulunmaması nedeniyle, yaralı ölmüş; doktor ve hemşire kusurlu bulunmuşlardır. 4.CD.11.02.2004, E.2003/1064 K.2004/2055
• Hemşirenin hatalı iğne yapması sonucu küçük bir çocuğun kolu omuz hizasından kesilmiştir.21.HD.11.11.1997, E.1997/ 6482 K.1997/7327
• Hastanede göğüs hastalıkları uzmanı olan doktorun, göğüs ağrısı şikâyeti ile acil servise getirilen işçiyi muayene ve tedavi etmeyip dispansere göndermesi sonucu, hasta işçi yolda araç içinde ölmüştür.
  HD.23.10.2003, E.2003/7161 K.2003/12474
• Fıtık tanısıyla ameliyata alınan hastanın, ameliyat sırasında bağırsağındaki kesilmeye bağlı olarak gelişen peritonit sonucu ölümüne neden olunmuştur. 10.HD.17.09.2002, E.2002/5311 K.2002/6401
• Üst solunum yolları rahatsızlığı nedeniyle hastaneye başvuran hastaya, doktorun yazdığı pronopen adlı iğnenin görevli sağlık memuru tarafından kalçadan yapılmasının hemen ardından bacağı uyuşmaya başlamış; yapılan kontrol ve tedaviye rağmen iğne sırasında siyatik sinirinin delinmesi nedeniyle hasta felç olmuş ve %28,2 oranında beden gücü kaybına uğramıştır. 13.HD.06.07.2006, E.2006/5518 K.2006/11185 (İBD.2007/2-840)
• Doktor kontrolünde doğum yapıldığı sırada bebeğin omur sinirleri zedelenmiş ve bebek sakat olarak doğmuştur. 13.HD.06.03.2003, E.2002/13959 K.2003/2380 (İBD.2006/2-840)